Trong BLDS hiện hành, quy định về TNDS do vi phạm hợp đồng được xây dựng nên bởi các quy phạm điều chỉnh chế định hợp đồng. Nói cách khác, quy định về TNDS trong hợp đồng có thể coi là một phần của chế định hợp đồng trong pháp luật dân sự. Theo đó, TNDS do vi phạm hợp đồng chỉ tồn tại khi một hợp đồng tồn tại, trách nhiệm này chỉ phát sinh khi xuất hiện sự vi phạm một hay nhiều nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng. Trong khi đó, TNDS ngòai hợp đồng là các loại TNDS phát sinh bên ngoài, không phục thuộc vào hợp đồng, mà chỉ cần tồn tại một hành vi vi phạm pháp luật dân sự, cố ý hay vô ý, gây thiệt hại cho người khác và hành vi này cũng không liên quan đến bất cứ một hợp đồng nào có thể có giữa người gây thiệt hại và người bị thiệt hại.

-Thứ nhất, Về điều kiện phát sinh TNDS.

TNDS phát sinh ngoài hợp đồng phát sinh dựa trên các quy định của pháp luật bao gồm bốn yếu tố: Có thiệt hại xảy ra, có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại; có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại xảy ra và có lỗi của người gây thiệt hại (bên cạnh đó thì người hành vi vi phạm có thể chịu trách nhiệm ngay cả khi không có lỗi trong trường hợp pháp luật có quy định, như khoản 2 Điều 604 BLDS năm 2004: "trong trường hợp pháp luật quy định người gây thiệt hại phải bồi thường ngày cả trong trường hợp không có lỗi thì áp dụng quy định đó").

Đối với TNDS theo hợp đồng căn cứ phát sinh là sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng về TNDS đối với mỗi bên khi có hành vi vi phạm hợp đồng và hành vi vi phạm nghĩa vụ của chủ thể có nghĩa vụ với bên có quyền được thỏa thuận trong hợp đồng; có lỗi cố ý hoặc vô ý của người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm dù đã có hay chưa có thiệt hại xảy ra khi bên kia vi phạm hợp đồng). Nghĩa là hành vi hành vi vi phạm nghĩa vụ đã vi phạm những cam kết cụ thể, những nghĩa vụ mà hai bên tự ràng buộc nhau trong hợp đồng, hành vi này chưa chắc đã vi phạm các quy định pháp luật chung mà chỉ vi phạm "thỏa thuận" thiết lập giữa những người tham gia giao kết hợp đồng Nếu giữa hai bên không tồn tại một hợp đồng nào thì nếu có thiệt hại xảy ra bao giờ cũng sẽ là những thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng và bên gây thiệt hại chỉ có thể phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

-Thứ hai, Về căn cứ xác định trách nhiệm.

Thiệt hại bao gồm thiệt hại về vật chất và tinh thần, không chỉ là nền tảng cơ bản mà còn là điều kiện bắt buộc của trách nhiệm TNDS ngoài hợp đồng trong khi đó thiệt hại không phải là điều kiện bắt buộc trong việc xác định TNDS trong hợp đồng, bởi chỉ cần có hành vi vi phạm nghĩa vụ đã có thể phát sinh TNDS và khi xét đến vấn đề thiệt hại trong hợp đồng, chỉ xét đến những tổn thất về mặt vật chất. Đối với TNDS ngòai hợp đồng, chủ thể có nghĩa vụ thực hiện hành vi vi phạm những quy định của pháp luật nói chung, những quy định do Nhà nước ban hành dẫn đến thiệt hại, vì vậy đó có thể là hành vi vi phạm những quy định của pháp luật chuyên ngành khác nhau như: hình sự, kinh tế, hành chính…

-Thứ ba, Về chủ thể của quan hệ TNDS.

Với TNDS ngoài hợp đồng chủ thể không biết trước cho tới khi một người do lỗi cố ý hoặc vô ý có hành vi trái pháp luật và gây thiệt hại cho chủ thể khác. TNDS ngoài hợp đồng ngoài việc áp dụng đối với người có hành vi trái pháp luật thì còn áp dụng đối với người khác như cha mẹ của người chưa thành niên, người giám hộ đối với người được giám hộ, pháp nhân đối với người của pháp nhân, trường học, bệnh viện, cơ sở dạy nghề….

Còn đối với TNDS theo hợp đồng chủ thể là các bên trong hợp đồng dân sự mà không thể áp dụng đối với người thứ ba và được xác định kể từ khi hai bên giao kết hợp đồng theo đúng quy định của pháp luật (trong đó có thỏa thuận về TNDS của một hoặc các bên khi có hành vi vi phạm hợp đồng).

-Thứ tư, Về phương thức thực hiện trách nhiệm.

Đối với TNDS ngoài hợp đồng thì bên gây thiệt hại phải bồi thường toàn bộ và kịp thời, cả thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp, Việc thực hiện TNDS ngoài hợp đồng thường sẽ làm chấm dứt nghĩa vụ. Thiệt hại chỉ có thể được giảm trong một trường hợp đặc biệt đó là người gây thiệt hại có lỗi vô ý và thiệt hại xảy ra quá lớn so với khả năng kinh tế trước mắt và lâu dài của họ.

Đối với TNDS do vi phạm hợp đồng, các bên có thể thỏa thuân mức bồi thường hay phạt vi phạm kể từ khi giao kết hợp đồng (thể hiện bản chất thỏa thuận của hợp đồng).

Các bên có thể thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc, phương thức bồi thường một lần hoặc nhiều lần, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Một trong những nội dung quan trọng để có thể xác định được đúng mức bồi thường thiệt hại của bên vi phạm là xác định thời điểm chịu TNDS, TNDS sẽ phát sinh tại thời điểm xảy ra thiệt hại hay tại thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên bị vi phạm, điều này tùy thuộc vào tính chất của TNDS. Đối với TNDS trong hợp đồng, thời điểm TNDS phát sinh kết từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực và có bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; còn TNDS ngòai hợp đồng, TNDS phát sinh kể từ thời điểm sảy ra hành vi gây thiệt hại.

-Thứ năm, Tính liên đới trong chịu TNDS.

Với TNDS do vi phạm hợp đồng, trường hợp nhiều người cùng gây thiệt hại thì họ liên đới chịu trách nhiệm nếu khi giao kết hợp đồng họ có thỏa thuận về vấn đề chịu trách nhiệm liên đới. còn với TNDS ngòai hợp đồng, trong trường hợp nhiều người cùng gây thiệt hại thì họ đều phải chịu trách nhiệm liên đới theo các quy định của pháp luật dân sự.

Việc phân biệt trách nhiệm TNDS theo hợp đồng và trách nhiệm TNDS ngoài hợp đồng đặc biệt có ý nghĩa trong việc thực hiện nghĩa vụ chứng minh của đương sự. Đối với trách nhiệm TNDS theo hợp đồng nguyên đơn chỉ cần chứng minh thiệt hại là do người gây thiệt hại đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng gây ra còn trong trách nhiệm TNDS ngoài hợp đồng bên bị thiệt hại ngoài việc chứng minh thiệt hại còn phải chứng minh hành vi gây thiệt hại là hành vi trái pháp luật.

Một vấn đề được đặt ra là trong trường hợp một bên có nghĩa vụ theo hợp đồng nhưng nghĩa vụ đó cũng được pháp luật quy định thì khi vi phạm những nghĩa vụ đó sẽ phát sinh trách nhiệm theo hợp đồng hay ngoài hợp đồng và người bị thiệt hại có thể lựa chọn một trong hai loại trách nhiệm để kiện yêu cầu bồi thường hay không? Ví dụ bác sỹ chữa bệnh cho bệnh nhân rồi lại vi phạm quy định về mổ xẻ hoặc bảo mật thông tin? Hành khách đi trên phương tiện vận chuyển bị thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ? Chúng ta nhận thấy rằng, trong trường hợp này rõ ràng đã có căn cứ để làm phát sinh trách nhiệm BTTH theo hợp đồng vì bên gây thiệt hại đã có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng và như vậy thì bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu BTTH theo hợp đồng trên cơ sở thoả thuận của các bên. Theo tác giả, trong trường hợp các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự đã cụ thể hoá những nghĩa vụ do pháp luật quy định vào trong hợp đồng và thoả thuận đó có thể khác pháp luật thì pháp luật vẫn sẽ tôn trọng sự thoả thuận của họ nếu thoả thuận đó là không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Chính vì vậy khi phát sinh trách nhiệm thì các bên cũng chỉ có thể áp dụng một phương thức là kiện yêu cầu BTTH theo hợp đồng chứ không thể tự do lựa chọn phương thức có lợi nhất cho mình. Ví dụ hành khách bị thiệt hại về tính mạng mà theo hợp đồng vận chuyển hành khách các bên có thoả thuận mức bồi thường thấp hơn mức bồi thường do pháp luật quy định về BTTH ngoài hợp đồng trong trường hợp bị xâm phạm về tính mạng thì bên bị thiệt hại cũng chỉ có thể yêu cầu bồi thường theo hợp đồng mà thôi.